>Het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie op de helling ingevolge de verplichte afgifte van een gsm-toegangscode aan de onderzoeksrechter?
sport

Door Ruben Vispoel – 07/02/2020 – In de kijker

het verplicht overhandigen van een gsm-toegangscode aan de onderzoeksrechter: staan het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie op een helling?

In een zeer recent arrest van 4 februari 2020 (P.19.1086.N) oordeelde het Hof van Cassatie dat in bepaalde omstandigheden een onderzoeksrechter een verdachte mag verplichten om de toegangscode van zijn of haar gsm af te staan. Als die verdachte weigert op dit bevel in te gaan, riskeert hij een strenge straf.

Wat zijn de feiten die aanleiding gaven tot dit arrest?

De gehele zaak draait om een buitenlandse verdachte waarvan werd aangenomen dat hij beweerdelijk drugs kwam verkopen in België. Hij beschikte over 2 gsm’s waarvan hij gedurende het onderzoek weigerde de toegangscodes te geven. Voor die weigering werd hij vervolgd door het openbaar ministerie.

Het hof van beroep te Gent sprak de verdachte evenwel vrij, omdat het van oordeel was dat het gedwongen verschaffen van de toegangscode van een gsm manifest indruist tegen zowel het verbod op zelfincriminatie (het beschuldigen van zichzelf), als op het zwijgrecht van de verdachte.

Dit werd niet aanvaard door het Hof van Cassatie dat, op het cassatieberoep van het openbaar ministerie, de beslissing van het hof van beroep te Gent dan ook verbrak.

Hoe motiveert het Hof van Cassatie zijn arrest?

Het Hof van Cassatie sloot zich aan bij het standpunt van het openbaar ministerie.

Samengevat is het Hof van Cassatie de mening toegedaan dat het vermoeden van onschuld en het verbod op zelfincriminatie in de weegschaal dienen te worden gelegd met de mogelijkheid van de onderzoekers om materiële bewijselementen te verkrijgen.

Immers, volgens het Hof van Cassatie hebben het afstaan van DNA, vingerafdrukken en een toegangscode van een gsm gemeen dat zij allen de toegang verschaffen tot bewijselementen die statisch zijn, onafhankelijk van de wil bestaan en al dusdanig geen zelf-incriminerend karakter hebben.

Dit is volgens het Hof van Cassatie bijvoorbeeld verschillend van verklaringen die een verdachte onder dwang aflegt, aangezien dergelijke bewijsmiddelen wel volledig afhangen van diens wil.

Kortom, het afstaan van een toegangscode is volgens het Hof van Cassatie neutraal en is te onderscheiden van eventueel incriminerende gegevens die na uitlezing van de gsm te achterhalen zijn.

In zijn arrest schrijft het Hof van Cassatie evenwel nog een aantal voorwaarden voor om tot een veroordeling te kunnen komen wegens het niet-meedelen van een toegangscode aan de onderzoeksrechter die daartoe een bevel heeft uitgevaardigd:

    – De opsporings- of onderzoeksinstantie dient het toestel reeds in haar bezit te hebben zonder het gebruik van dwang op de persoon;
    – De vervolgende instantie dient aan te tonen dat de verdachte zonder redelijke twijfel de toegangscode kent;
    – Er dient een proportionaliteit te bestaan tussen enerzijds de gevraagde informatie en anderzijds het onderzoek naar de vermelde feiten.

Strookt deze uitspraak met de rechten van verdediging?

Onderzoekers kunnen onder bepaalde voorwaarden tegen de wil van de verdachte zijn woning binnentreden of zijn kluis openbreken. Dit zijn louter materiële daden die zonder de medewerking van een verdachte kunnen worden gesteld. Anders lijkt het bij het raadplegen van de inhoud van een gsm, waar de facto de medewerking van de verdachte noodzakelijk is.

Het gedwongen verschaffen van de toegangscode van een gsm voelt echter zeer verregaand aan, daar tegenwoordig de meest persoonlijke gegevens van eenieder op een gsm worden opgeslagen.

De vraag stelt zich of dit niet indruist tegen de meest essentiële rechten die een verdachte bezit, namelijk het vermoeden van onschuld, het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie zoals wordt gewaarborgd door de artikelen 6 EVRM en 14.2 IVBPR.

Tot slot bestaat er eveneens een Europese Richtlijn 2016/343 ter versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld waarvan overweging 25 van de preambule een gelijkaardige inhoud heeft:

“Het recht om zichzelf niet te belasten is eveneens een belangrijk aspect van het vermoeden van onschuld. Wanneer verdachten en beklaagden worden gevraagd verklaringen af te leggen of vragen te beantwoorden, mogen zij niet worden gedwongen bewijzen of documenten over te leggen of inlichtingen te verstrekken die tot zelfincriminatie kunnen leiden.”

Het hof van beroep oordeelde alvast van wel. Het Hof van Cassatie niet.

Hoe gaat Nederland hier mee om?

Indien wij een kijkje nemen bij onze Noorderburen stellen we vast dat zij deze kwestie op een volledig andere wijze benaderen.

In Nederland wordt het verbod op zelfincriminatie van toepassing geacht op zaken die “in je hoofd zitten”. Dit geldt niet voor zaken die een verdachte in zijn bezit heeft of voor biologische fysieke eigenschappen, zoals een vingerafdruk.

Bijgevolg wordt het wachtwoord van een gsm in Nederland beschouwd als iets dat “in je hoofd zit” en bijgevolg bescherming verdient volgens het non-incriminatiebeginsel.

Voor deze benadering valt iets te zeggen, maar wat dan met een gsm die dient te worden ontgrendeld met een vingerafdruk?

De Belgische randvoorwaarden

De uitspraak geeft sowieso geen carte blanche voor een vervolging. Er is dus een noodzaak om verder te preciseren:

    – wanneer er sprake is van proportionaliteit tussen enerzijds de gevraagde informatie en anderzijds het belang van het onderzoek;
    – of zogezegde swipepatronen en vingerontgrendeling onder een “toegangscode” dienen te worden begrepen;
    – wat de draagwijdte is van de drempel voor de vervolgende instantie om te kunnen aantonen dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kende.

Onduidelijkheid die dient te worden uitgeklaard door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Het enige wat momenteel met zekerheid kan worden gesteld, is dat dit vraagstuk zich in een grijze zone bevindt.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zal in de toekomst noodgedwongen het pleit dienen te beslechten tussen enerzijds het vermoeden van onschuld, het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie en de anderzijds de noden van het onderzoek.

Het zwijgrecht werd tot op heden steeds essentieel geacht door het Europees Hof. Een verdachte kon zich bij aanvang van of gedurende een verhoor steeds beroepen op zijn zwijgrecht om verder niets te verklaren. De vraag stelt zich hoe het Europees Hof zal reageren op deze uitholling van het zwijgrecht.

Daarnaast liet het Europees Hof reeds in het arrest Funk t. Frankrijk verstaan dat het in strijd is met artikel 6 EVRM om een verdachte onder dreiging van een strafbepaling te verplichten incriminerende documenten te tonen waarvan men vermoedt dat hij deze bezit.

In het arrest Saunders t. Verenigd Koninkrijk oordeelde het Hof dan weer dat het recht om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken gelijkgeschakeld dient te worden met het zwijgrecht. In dat arrest wordt het zwijgrecht voorgesteld als een overkoepelend recht, waarvan het recht om niet-communicatieve medewerking te weigeren, een bestanddeel vormt.

De toekomst zal moeten uitwijzen of het Europees Hof deze redenering doortrekt naar het onder dwang afstaan van een toegangscode.

delen op

Blijft u graag op de hoogte
van onze visie op advocatuur
en de actualiteit?
Geïnteresseerd in lezingen of studiedagen?

schrijf u in op onze nieuwsbrief

2020-02-07T15:29:01+00:00